上市公司及中介机构可能的涉刑罪名及辩护要点

卞思硕律师|上市公司及中介机构可能的涉刑罪名及辩护要点

摘要：本文主要讨论了上市公司及中介机构在目前退市新规实施条件下可能面临的刑事风险、涉及罪名、争议焦点及辩护方向，对欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪方面进行了详细解读。 

2024年4月30日，上海交易所和深圳交易所修订了《股票上市规则》。其修改背景是之前已经出台的两个规范性文件：《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（即新“国九条”）和《关于严格执行退市制度的意见》（2024年4月12日）。

今年以来，沪深两市新增99家公司股票被实施ST或*ST；其中，ST公司44家、*ST公司55家。截至2024年6月8日，沪深两市ST板块共有167家公司进入ST板块。

题外话1：ST是什么？

ST是指“特别处理”（Special Treatment）的股票。这是针对出现财务状况或其他状况异常的上市公司的股票所采取的一种标识措施。当一家上市公司连续两年出现亏损，或者存在财务困境、违规担保行为以及其他可能导致投资者利益受损的情况时，证券交易所会对该公司股票进行特别处理，并在其股票简称前加上“ST”字样以示警告。

题外话2：*ST是什么？

*ST前面有个星，就表示不仅是普通的预警措施，而是退市风险警示。

2024年6月6日，证监会上市公司监管司司长郭瑞明就近期上市公司股票被实施ST、退市情况答记者问。郭瑞明表示，上市公司退市后，公司及相关责任人对于退市前可能存在的违法违规行为仍应依法承担相应的民事、行政、刑事法律责任。证监会高度重视涉及退市的投资者保护工作，坚持对上述主体的违法违规行为“一追到底”，对退市过程中的市场操纵、财务造假等行为依法严惩，并多渠道保护投资者合法权益。今年已依法将17家涉嫌犯罪的退市公司及责任人移送司法追究刑事责任，后续司法机关将根据查办进展依法公布案情。

在证监会强监管形势下，发行人或其中介机构因财务问题涉嫌的刑事风险大增。

一、欺诈发行证券罪

【刑法第160条 欺诈发行证券罪】（刑法修正案（十一）新修）

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

（1）犯罪主体：特殊主体，即有权发行证券的单位或单位的实际控制人（证券发行过程中的会计、审计等中介结构人员，也可以以本罪的共犯论处）。

（2）犯罪客体：国家对证券市场的管理秩序和投资者的合法权益。

（3）主观方面：具有通过欺诈发行证券来募集资金的故意，过失不构成本罪。

（4）客观方面：行为人为在招股说明书、认股书、公司或企业债券募集办法等发行文件中，隐瞒了重要事实或者编造了重大虚假内容，并实际进行了股票、公司债券、企业债券、存托凭证或其他经国务院依法认定的证券的发行活动。

（5）立法沿革

2021年刑法修正案新修，大幅提高了欺诈发行证券的刑罚力度，延长了刑期上限，提高了罚金数额：刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制。对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事追责，将控股股东、实控人组织指使实施欺诈发行的行为纳入刑法规制范围，并明确控股股东、实控人系单位时实行“双罚制”。

（6）立案标准

现行司法解释（2022年5月15日实施）【最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（公通字〔2022〕12号）】，此前最高检、公安部的立案追诉标准规定（二）及补充规定（2010年）关于此罪标准相同。

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；

（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；

（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；

（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

对于该司法解释第一款，是欺诈发行1000万元，但是百度旗下某平台的某律师说是500万，是没有依据的，详细可参考：最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

（7）量刑标准

目前刑法修正案虽然有两档量刑，但是对于“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”在目前的司法解释中尚不明确，存在较大的容错空间。

注：本罪最高法定刑为15年有期徒刑（刑法修正案十一新修）

（8）争议焦点及辩护方向

A、关于罪名的问题

如果行为时发生在刑法修正案十一之前，适用旧刑法，如果是欺诈发行股票，则应定以“欺诈发行股票罪”。如果行为时发生在刑法修正案十一之后，适用新刑法，则应定以“欺诈发行证券罪”

B、关于刑期问题

如果行为时发生在刑法修正案十一之前，适用旧刑法，最高法定刑为5年。如果行为时发生在刑法修正案十一之后，适用新刑法，最高法定刑为15年。

C、关于量刑情节

由于目前没有明确的司法解释，“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”可能存在司法机关的任意解释或滥用，为维护当事人的合法权益，应结合案件具体实际，确保罪责刑相统一。

D、关于共犯

在以往的司法实践中，还没有将券商、会计师事务所、律所等人员作为本罪的共同犯罪的判例。但是有将会计师入罪的相关案例，但不是以本罪的共同犯罪处理，而是以出具证明文件重大失实罪处理。【（2018）沪01刑初58号，《宿迁市致富皮业有限公司欺诈发行股票、债券罪案》】

E、关于行为人主观故意

我个人觉得，任何罪名，单从主观方面辩护是否具备故意，其有效性不高，应从行为人在案件事实中的身份、地位等客观因素出发评价其主观心态。【因为没有几个人犯罪嫌疑人在老老实实承认自己就是故意的】。比如技术部门负责人，如果没有在其中提供财务方面造假或支持的证据，是不能认为构成本罪的，因为不管从主观上还是客观上，不具备本罪的构成要件。即逻辑是，用客观来评价主观，已达到主客观相统一。

二、违规披露、不披露重要信息罪

【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

（1）犯罪主体：特殊主体，即依法负有信息披露义务的公司、企业及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这意味着不仅是公司、企业本身，其管理人员如果参与或主导此类行为，也可能成为犯罪主体（刑法修正案十一新修）。

（2）犯罪客体：复杂客体，既侵犯了国家对公司、企业的信息公开披露制度，也侵犯了股东、社会公众和其他利害关系人的合法权益。这一制度旨在确保市场的透明度和公平性，保护投资者做出明智决策的能力。

（3）主观方面：故意，即行为人明知应当披露真实、完整的信息而故意提供虚假信息或隐瞒重要事实，或是有意不履行法定的披露义务。

（4）客观方面：行为人向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不披露或不按规定披露。这包括但不限于虚增或虚减资产、利润等关键财务数据，以及隐瞒可能影响投资决策的其他重要信息。

（5）刑法修正案十一修订要点

A、刑法修正案十一提高了法定刑（原来1档，升格为2档），最高法定刑由3年上升为10年。并增加了“情节特别严重的”的量刑标准（最高10年法定刑）。

B、扩大了犯罪主体的范围。将原来的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”扩大到“直接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际控制人”。

C、删除了罚金刑金额表述。将原来“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”修改为“并处或者单处罚金”，情节严重的表述为“并处罚金”。突破了20万元罚金刑上限。

（6）立案标准

现行司法解释（2022年5月15日实施）【最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（公通字〔2022〕12号）】

第六条〔违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）〕依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；

（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

（7）量刑标准

目前刑法修正案虽然有两档量刑，但是对于“情节特别严重的”在目前的司法解释中尚不明确，存在较大的容错空间。

（8）争议焦点及辩护方向

A、关于跨刑法修正案十一的行为量刑认定

因为刑法修正案十一为2021年3月实施，目前大部分的已决案件，不涉及跨刑法修正时期，法定刑均为最高3年。但是随着目前因财务造假上市公司逐渐增多，势必引起该问题的争议，对于行为人在数个会计年度造假的行为，应该分段追溯抑或是按照连续犯从新追溯，可以作为辩护要点切入。

B、关于主体问题

因为本罪的主体为直接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际控制人，控股股东、实际控制人是本次修订包含的特殊主体，但是在认定过程中必然存在争议。上市公司人数众多，往往也不存在有限责任公司中绝对多数的控股股东。如果控方指控为本罪，应对行为人对犯罪单位的组织控制、人员配置控制、资金使用、实施犯罪行为的具体策略与方法等全方位加以证明。

C、关于“重要信息”

刑法中的法条并没有解释什么是“重要信息”，相关司法解释除了列明虚增资产等情形，还保留了“隐瞒重要事实”的描述，但是又什么是重要事实？ 比如，獐子岛养在海里面的扇贝找不到了，这个算不算重要事实？ 在案证据是否能证明该信息为“重要信息”为控辩双方均应关注的要点，如果该信息和日常经营无关，或者不会影响投资者决策，不应认定为“重要信息”。

结语：

2024年，面对证监会的强监管态势，上市公司及相关中介机构应高度警觉，严格依法合规经营，避免触及欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪等红线。在遭遇相关指控时，准确把握相关立法及量刑定性，理解法律适用差异，选择恰当的辩护策略至关重要。

此外，鉴于现行法律在某些关键概念上的模糊界定，我们亟待出台相关配套司法解释，以便更加精准地界定罪与非罪、罪轻与罪重，促进法律实践的公正与合理。

作者：卞思硕，中国政法大学硕士，北京中聪律师事务所刑辩团队，团队成功办理集资诈骗罪、洗钱罪、假冒注册商标罪等罪数百起，独立运营微信公众号“刑庭手记”。免费案件咨询：15001038877  邮箱：bssh@live.com