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跑分类犯罪中”刷脸”一律定掩隐吗?

卞思硕2个月前 (01-29)观点213
跑分类犯罪中”刷脸”一律定掩隐吗?

由于近年来各种形式“网赚”项目盛行,电诈泛滥,涉“两卡”案件逐年增高。对于提供“两卡”并提供刷脸转账的行为及定罪量刑,在学界、实务界争议素来较大,如2023年11月法考主观题的题目即让考生展开相关思考,后来法考各机构给出的答案都各不尽相同。

对此,本文通过若干个案判罚,解读“刷脸”行为在实务中是否一律定成掩隐罪。【由于裁判文书部分未做删减,便于读者类案检索,文本较多,可酌情阅读案件详情。】

文前提示

2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(简称2022版“断卡”会议纪要),从效力等级上,该文件属于其他规范性文件,理论而言,效力等次较低,但是2022年后大量的诈骗罪、帮信罪、掩隐罪均依此文件判罚。

上述规定中的第5条,“行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩隐罪论处。” 实务中,很多地区法检将“可以”两字理解为“应当”,大有一刀切之趋势。

案例1:王某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪(帮信罪)

【案件基本信息】

1、裁判书字号:(2022)豫0223刑初64号

2、案由:掩隐罪-->帮信罪

【基本案情】

2020年12月份,被告人王某某通过蝙蝠聊天软件结识了邵某(另案处理),在明知邵某收购银行卡用于其上游犯罪分子尹猛等人转移涉嫌网络赌博等犯罪所得赃款,在邵某对其承诺按转账资金1%给其好处后,仍伙同邵某在郑州市××、郑州市金水区××庄××宾馆××房,并将其本人银行卡(含交易密码)、手机等工具提供给邵某。后被告人发展李晨(另案处理)为其下线,进而将李X获得的李X本人、刘X鸣(另案处理)、张X飞、秦X珂、秦X、梁X炯等人的银行卡、身份证、手机、手机卡、微信账号及交易密码等通过被告人提供给邵某,并与邵某一块亲自操作,在下载并注册登记的火币APP软件上,先使用上游犯罪分子转移到其提供的银行卡账户里的赃款购买虚拟货币USDT(俗称“泰达币”),再将这些虚拟的USDT币按照邵某等上游犯罪分子指定的地址账户上,从而达到为上游犯罪分子洗钱的罪恶目的,共计转账2158464元,经核实被害人的被骗资金共计192800元。其中,被告人王某某名下的光大(卡号:6226********)、浦发(卡号:6217********)、邮政(卡号:6217********)、中行(卡号:6217********)、工商(卡号:6212********)、中信(卡号:6217********)、建设(卡号:6217********)银行卡共计转账1581127元,其中核实电信诈骗被害人被骗资金78800元。

李X名下的光大银行卡(卡号:6226********)、招商银行卡(卡号:6214********)共计转账273334元,核实电信诈骗被害人被骗资金99000元。

另外,李X先后使用张燕飞名下的农业银行卡(卡号:6228********)、秦李X名下的中国银行卡(卡号:6216********)共计转账32000元,其中包括被害人叶某被骗资金15000元,使用刘X鸣名下的中信银行卡(卡号:6217********)转账272003元。

被告人王某某共从中非法获利2300元。2021年9月16日,被告人王某某被XXX抓获归案。

公诉机关以掩饰隐瞒犯罪所得收益罪提起公诉(裁判文书并未体现量刑建议)

【辩护意见】

一、被告人的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪,王某某向组织者提供了四张银行卡,并在组织者的指使下,进行取款操作,且把钱交给组织者,是一种帮助行为,王某某的刷脸行为是为了帮助转移资金,且是在邵某的授意下进行的。

二、王某某仅提供了四张银行卡,李晨、刘一鸣等人的银行卡未经王某某的手,不应当计入王某某的犯罪里面,王某某在中原银行卡被冻结后主动离开,个人有中止犯罪行为。

三、被告人具有坦白,初犯,从犯、获利少等情节,如果法庭认定被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,也应当以取款金额进行量刑,且着重考虑是受邵某指使的。

【裁判意见】

河南省尉氏县人民法院经审理认为:被告人王某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人王某某的犯罪事实清楚,但指控罪名不当,本院予以纠正。被告人及其辩护人关于被告人王某某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解、辩护意见,经查,掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象是犯罪所得及其所产生的收益,也就是赃款赃物,其发生于上游犯罪既遂之后,即赃款、赃物已经被上游犯罪的犯罪分子控制之后,而帮助信息网络犯罪活动罪通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前,即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。本案中,王某某向信息网络犯罪分子提供银行卡进行网络犯罪,被害人受骗后将资金转入王某某的银行卡后,此时该资金并未被信息网络犯罪分子所控制,王某某后续通过购买虚拟货币USDT币转账到上游犯罪分子指定的账户的方式帮助信息网络犯罪分子转移资金的行为,仍然处于信息网络犯罪分子的犯罪过程中,而非完成犯罪所得控制之后,因此,被告人的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而应认定为帮助网络信息犯罪活动罪。被告人及其辩护人关于被告人王某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩解、辩护意见,本院予以采纳。王某某系初犯,且已退出违法所得,可酌情予以从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的部分辩护意见,理由成立,本院予以采纳,与庭审查明的事实及相关法律法规不符的辩护意见,不予采纳。赃款应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第一款第二项之规定,判决如下:

一、被告人王某某犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元;

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日,折抵刑期一日,即自2021年9月17日起至2022年9月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二、违法所得人民币二千三百元予以追缴,上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本五份。

判决日期:2022年6月7日

【小编后记】

1、本案辩护人的辩护方向准确,即按照帮信罪辩护,最终法院采纳了辩护意见。

2、准确界定了此罪与彼罪:如果客观证据可以证明被告人明知上游犯罪,其转移的是赃款,应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪;如果转移资金发生在上游犯罪的过程中,不应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。


案例2:胡某某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(帮信罪)

【案件基本信息】

1、裁判书字号:(2021)辽0381刑初884号

2、案由:掩隐罪==>帮信罪

【基本案情】

被告人胡某某在明知银行账户严禁出租、出售、出借、购买的情况下,于2021年7月26日至2021年8月12日期间,在海城市老一品香红事汇酒店8楼一房间内,使用自己名下的中国银行卡、建设银行卡、交通银行卡、工商银行卡四张银行卡,与刘东(具体身份信息不详,公安机关另行侦查)、刘某(具体身份信息不详,公安机关另行侦查)等人多次为他人实施电信网络诈骗犯罪提供支付结算,帮助他人接收、转移电信网络诈骗犯罪所得,累计帮助支付结算人民币四百余万元。已查明被告人胡某某帮助转移电信网络诈骗犯罪所得四起,累计协助转移电信诈骗犯罪所得涉案金额人民币184380元。被告人胡某某获利人民币三千余元。

被告人胡某某于2021年8月27日被海城市公安局局耿庄镇派出所传唤到案。

检察机关以掩饰、隐瞒犯罪所得罪指控,被告人认罪认罚签字具结,检察机关量刑建议3年有期徒刑,并处罚金。

【辩护意见】

被告人认罪认罚,社会危害程度较小,请求对被告人予以从宽处理。

【裁判意见】

辽宁省海城市人民法院经审理认为:公诉机关指控的基本事实成立,但被告人的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪,不应认定为掩饰、隐瞒犯罪:

依照刑法第二百八十七条之二、第三百一十二条的规定,帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)是指,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入等技术支持,或者提供支付结算等帮助的行为;掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称掩饰、隐瞒罪)是指,明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售的行为。两罪在主观故意、客观行为、侵犯的法益上均有不同。首先,主观故意方面:帮信罪和掩饰、隐瞒罪虽然都要求行为人“明知”,但帮信罪要求行为人确切知道他人实施或可能实施信息网络犯罪;而掩饰、隐瞒罪对上游犯罪的明知程度并没有要求,因为上游犯罪已经既遂,明知程度对掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有影响。帮信罪的行为人对上游犯罪的既遂持希望或放任的态度;而掩饰、隐瞒罪的行为人对上游犯罪本身的既遂没有希望或放任的态度,但对窝藏转移上游犯罪赃款赃物持希望或者放任的态度。其次,客观行为方面:帮信罪的行为对象是正在实施中的信息网络犯罪行为;而掩饰、隐瞒罪的行为对象是犯罪所得及其产生的收益,也就是赃款赃物。帮信罪行为发生的时间节点,通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前,即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前;而掩饰、隐瞒罪行为发生于上游犯罪既遂之后,即赃款、赃物已经被上游犯罪的犯罪分子控制之后。帮信罪的行为本质,实际上属于上游犯罪的帮助犯,没有帮信罪行为人“收取”赃款,上游犯罪将无法既遂;而掩饰、隐瞒罪的行为并非上游犯罪所必须,即使没有掩饰、隐瞒犯罪所得罪行为人“转移”赃款,也不影响上游犯罪的既遂。最后,侵犯的法益方面:帮信罪规定在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪一节中,侵犯的法益为信息网络秩序;掩饰、隐瞒罪规定在刑法分则第六章第二节妨害司法罪一节中,侵犯的法益是司法机关的正常活动。

具体到实务中,银行卡所有人向电信诈骗分子提供银行卡及交易密码等后,电信诈骗分子使用该银行卡等进行电信诈骗,被害人受骗后将资金转入银行卡所有人的银行卡账户后,此时该资金并未被电信诈骗分子所实际控制,电信诈骗分子的犯罪行为尚未终了,犯罪目的尚未实现。银行卡账户内的这些资金,尚处于银行卡所有人名下,银行卡所有人有可能通过提现、挂失、验证码转账等方式据为己有。在此情况下,一部分电信诈骗分子担心银行卡所有人据为己有,而要求银行卡所有人在提供银行卡后,又通过刷脸、提供短信验证码等方式,将银行卡所有人账户内的钱款转账到电信诈骗分子本人或其信任的人的银行账户、微信账户、支付宝账户名下。而银行卡所有人在提供银行卡后,又进一步提供验证码、刷脸,是基于同一个犯罪故意,连续实施的同一个犯罪行为,其转账行为仍然处于电信诈骗分子的诈骗犯罪过程之中,属于帮助电信诈骗犯子完成诈骗资金的控制,进而实现犯罪既遂。在电信诈骗分子将诈骗资金转移到自己账户或其信任的人账户,真正实现对犯罪所得的控制后,行为人再帮助其转移的,则构成掩饰隐瞒罪。

本案中,被告人胡某某后续通过密码、刷脸的方式帮助电信诈骗分子从胡某某账户内转出资金的行为,仍然处于电信诈骗分子的诈骗犯罪过程中,而非诈骗犯完成犯罪所得控制之后,因此,应当定性为帮助网络信息犯罪活动罪。被告人胡某某如实供述犯罪事实,自愿认罪认罚,依法可以从轻处罚。庭审后,经本院征询,公诉机关亦认为被告人的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪,并调整量刑建议为,对被告人胡某某判处有期徒刑七个月,并处罚金。本院对公诉机关的量刑建议予以采纳。

综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第四十七条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下:

一、被告人胡某某犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币10000元;(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2021年8月27日起至2022年3月26日止。罚金已缴纳。)

二、被告人胡某某违法所得人民币3000元依法予以追缴,上缴国库(已追缴)。

三、随案移送的交通银行银行卡一张(尾号6829)、中国工商银行银行卡一张(尾号2566)、中国银行银行卡一张(尾号3144)、中国建设银行银行卡一张(尾号4865),依法予以没收,按物证保存;随案移送的VIVO手机一部,依法予以没收,上缴国库。

判决日期:2022年3月24日

【小编后记】

1、本案中,辩护人给出的辩护意见是:被告人认罪认罚,社会危害程度较小,请求对被告人予以从宽处理。辩护人未就指控罪名提出异议。

2、本案公诉机关以掩隐罪提起公诉,量刑建议为3年,最终法院判决帮信罪,量刑7个月;系法官主动纠正罪名,并建议重新量刑。

3、本案案发于2021年8月21日,判决于2022年3月24日,因为2022年断卡会议纪要公布于2022年3月22日,所以法官并未依据2022版的会议纪要判罚。

4、通过检索,海城法院的另外两个判例:(2023)辽0381刑初240号、(2023)辽0381刑初250号,案情中均有“刷脸”行为,海城法院均认定成为帮信,而非掩隐,即便是在2022版断卡会议纪要后,也并未一刀切认定掩隐,给海城法院点个赞。


案例3:张某某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪(帮信罪)

【案件基本信息】

1、裁判书字号:(2022)粤0117刑初430号

2、案由:掩隐罪==>帮信罪

【基本案情】

2022年3月31日,被告人张某某(绰号“三毛”)为了获利,搭乘同案人李某2等人(另案处理)的小车去到汕尾、梅州,将名下的一张中国建设银行卡,一张中国邮政储蓄银行卡及手机提供给同案人李某2用于转账,后上述两张银行卡被人用于实施电信网络诈骗犯罪活动,多名被害人的诈骗款项转入被告人张某某所提供的银行卡内。期间,被告人张某某在同案人李某2操作转账的过程中帮助刷人脸识别验证,并到银行柜员机进行多笔提现,共提现人民币37000元,后被告人张某某获得1000元好处费。经统计,被告人张某某中国邮政储蓄银行卡于当天共被转入人民币832882元,其中人民币374592元是赵某1、李某1、丁某2等14名被害人转入的被诈骗款项。

2022年5月5日14时许,民警在广州市**区江埔街海塱村内抓获被告人张某某。

公诉机关以掩饰隐瞒犯罪所得收益罪提起公诉,并且做出了一年零一个月的量刑建议。

【辩护意见】

1、被告人张某某认罪认罚,可以从宽处罚;

2、被告人归案后如实供述自己的犯罪行为,具有坦白情节;

3、被告人法律意识薄弱,主观恶性不大,获利只有1000元,确有悔罪表现。

综上,恳请法庭对被告人张某某从轻处罚。

【裁判要旨】

广东省广州市从化区人民法院经审理认为:

被告人张某某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算等帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人张某某的犯罪事实清楚,证据确实充分,本院予以支持,对公诉机关指控被告人张某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的公诉意见,本院予以纠正。经查,首先,本案无其他同案人的供述,或其他能够证明被告人张某某主观上明知转入其银行卡的钱款是犯罪所得的直接证据;其次,被害人的陈述及银行流水记录仅能证明被诈骗的数额,对于被告人张某某的主观明知情况无证明力;再次,被告人张某某的银行卡出借后及其身份证均被同案人控制,其对银行卡进账情况无法掌握,故对被告人主观上明知该银行卡的钱款是犯罪所得亦无法推定;最后,被告人张某某的供述稳定,其在侦查及庭审阶段均表示只知道同案人借用银行卡来收钱,同案人并未向其透露钱款的来源及性质。综上,依据本案在案证据仅能认定被告人张某某主观上应当知道该银行卡的钱款性质违法,但无法认定被告人明知该银行卡的钱款是电信网络诈骗犯罪所得。结合被告人张某某客观上实施的出借银行卡及帮助刷脸提现的行为,本院认为被告人张某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张某某曾因犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法从重处罚。鉴于被告人张某某归案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚;其能认罪认罚,依法可以从宽处理。辩护人提出与上述相同的辩护意见,本院予以支持。公诉机关提出的量刑适当,本院予以支持。被告人的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决如下:

一、被告人张某某犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年一个月(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2022年5月5日起至2023年6月4日止),并处罚金5000元,该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳,由本院上缴国库。

二、继续追缴被告人张某某犯帮助信息网络犯罪活动罪的违法所得1000元,追缴后由本院上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。

判决日期:2022年11月25日

【小编后记】

1、本案公诉机关的起诉罪名为掩隐,最终法院定为帮信,符合严格的罪刑法定原则。

2、本案的辩护人并未就此罪与彼罪发表辩护意见。

3、本案缺乏能够证明被告人张某某主观明知转入的钱款是犯罪既遂所得的客观证据,间接证据无法形成证据链条,法官并未随意适用2022断卡会议纪要中的“可以”认定掩隐情形推定明知,给法官点赞。

4、本案虽纠正了罪名,但是由于被告人系累犯,最终量刑并无差异。


上述3个案例,除了第一个案例中的辩护律师提出了此罪与彼罪的辩护意见,后两个均未提出,而是由法官主动纠正,个人认为律师在其中仍有仍有较大辩护空间。


还有个别公安机关立案及逮捕时的罪名为掩隐,但是在起诉时检察机关变更为帮信罪的相关案例,如:(2023)京0118刑初158号、(2023)京0118刑初159号、(2023)京0118刑初160号。此三案被告认罪人法,适用速裁程序,案情基本情况与上述三个案件相同,均为提供银行卡而后刷脸,密云法院均认定为帮信罪。

下面的的案例,案情实质和上述三个案例相同,但遗憾的是此案历经两审,最终仍被认定为掩隐。笔者认为此案非常具有研究价值,因为被告人聘请了专业律师(非法援),并且被告人不认罪、上诉后又聘请另外的律师介入。


【案件基本信息】

1、裁判书字号:

一审:(2022)京0114刑初361号

二审:(2023)京01刑终250号

2、案由:掩隐罪

【基本案情】

2021年9月,被告人樊某某持其本人在北京市昌平区等地实名办理的平安银行、浦发银行、中信银行的银行卡共3张,前往湖北省出租给他人使用,并在明知银行卡中钱款可能系犯罪所得的情况下,为他人转账提供网络支付方式的登录,身份识别认证等帮助,协助转移资金人民币63万余元,经核实其中59万元人民币系电信诈骗犯罪所得。

被告人樊某某于2022年1月1日在其住处被传唤到案。

北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有:

1.被告人樊某某的供述和辩解:其在朋友圈看到有人发布消息说办一张银行卡给对方使用给2500元报酬。

2021年9月,其将自己在北京市昌平区新办理的平安银行、浦发银行、中信银行的银行卡卖给别人使用。是对方给其订了火车票,其坐火车去了湖北省,对方4个人在火车站接上其,其上了一辆小轿车,手机、身份证和银行卡都给对方了,支付密码也告诉对方了,手机银行都是图案解锁,都告诉对方了。对方用其手机让其刷脸验证,就是把手机对着其,让其做眨眼、摇头、张嘴等动作,让其刷了好几次脸。他们一直在车上,吃饭也在车上,睡觉时将其拉到一个小宾馆里,第二天一早起来又上车,把车开到路边停下来操作银行卡。其在孝感市一共待了4天。对方用完卡后给其现金2500元(后称每张卡给800元)。对方当时跟其说是跑分用。其卖银行卡时就知道对方会拿银行卡转诈骗得来的钱。其和微信好友“大X”是朋友,其跟他说卖银行卡跑分用可以挣零花钱,得去湖北交易,但大X说这是犯法的,所以没去。

2.证人邓某的证言、受案登记表、立案决定书、案件信息查询截图证实:2021年9月16日下午,有个微信名字为“李某1”的微信加其,其知道某乡政府的党委书记是李某1,对方说政府现在有政策,让其第二天去他办公室。其就答应了。第二天早上7点多,对方说有上级来视察开会。又说让其帮忙代转一笔钱,其就将本人农业银行的账号发给了对方。过了几分钟,对方发来一张转账截图,上面显示付款人是“李某1”,转账5万元。又发了一个银行账户,账户名是樊某某,是浦发银行的账户,对方让其将5万元转到这张卡上。其就在银行转了5万元过去,转过去之后其就发现被骗了。

3.证人石某的证言、受案登记表、立案决定书证实:2021年9月16日至17日间,其被他人冒充领导请其帮忙转账为由骗取18万元,对方收款账户为樊某某的浦发银行账户。后续还让其转钱时其发现被骗。

4.证人李某2的证言、受案登记表、立案决定书及案件查询记录截图证实:2021年9月14日11时许,其在家中接到电话,对方冒充其儿子,说在上海开车撞到人了,现在在派出所,让给他转点钱,后其到银行给对方提供的平安银行账户汇款了7万元。过了一会其又接到电话,说钱已经收到了,但是他撞得那个人在医院又更严重了,让再给他转13万过去,其去银行在柜台办理汇款的时候,银行的工作人员拦住其,其跟儿子核实发现被骗了。对方提供的是户名为樊某某的平安银行账户。

5.证人柳某的证言、受案登记表、立案决定书、国家反诈平台查询信息证实:2021年9月16日至18日间,他人冒充其外孙,声称在学校跟别人发生口角后将对方打伤被带至派出所,称需要私了让其转账,其先后转账31万元。其中向户名是樊某某的平安银行卡上转账12万元,向户名是樊某某的中信银行卡上转账7万元。

6.证人唐某1、唐某2的证言、受案登记表、立案决定书、国家反诈平台查询信息证实:2021年9月17日至18日间,他人冒充唐某2的孙子声称在国外打架急需保释金,让其转账,其向户名是樊某某的中信银行卡上转账10万元,后发现被骗。

7.协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、樊某某名下银行卡的开户信息、账户交易明细证实:(1)尾号XXXX的平安银行卡,于2021年9月18日入账19万元,包括电信诈骗被害人柳某转入12万元,李某2转入7万元,后上述钱款被全部转出;(2)尾号XXXX的浦发银行卡,于2021年9月17日收入共计289970元,收到石某转账18万元、邓某转账5万元,另收到冯某转账3万元、QQ钱包提现29970元,转出26万元,余额29973.76元,后被轮候冻结。(3)尾号XXXX的中信银行卡,于2021年9月17日收到杨某转账2万元。9月18日收到唐某2转账10万元,收到柳某转账7万元,后转出18.9万余元。

8.接报案经过、到案经过证实:2021年9月,派出所接“两卡”线索。后被告人樊某某于2022年1月1日在北京市昌平区其住处被民警查获。

9.工作记录证实:民警向腾讯公司调证的情况及调取唐某2、柳某报案材料的情况。

10.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实:民警于2022年1月2日从樊某某处扣押黑色“iPhone”手机一部的情况。

11.司法鉴定意见书证实:经对樊某某持有的手机进行数据恢复,提取微信聊天记录:(1)2021年9月6日,“大X”将群里卖银行卡的消息告知樊某某,同时告知这事不合法,樊某某与对方取得联系。12月,樊某某再次联系“大X”,要其办理银行卡去湖北,“大X”因为顾虑没有前往。(2)2021年9月13日,樊某某与“X”加为好友,并称自己可以组织人办卡,带卡前往湖北,称此次只有其本人前往,“X”给樊某某购买了2021年9月14日从北京西前往湖北省的车票;9月17日操作完毕,“X”要求樊某某绑定微信、支付宝,直接将好处费留在里面。(3)与“心痛的味道”聊天记录显示,2021年7月,樊某某就知道提供银行卡给他人使用时需要去现场配合刷脸即可收款。

12.户籍证明、电话查询记录、网上比对工作记录证实:樊某某的自然身份情况,其非网上在逃人员。

【一审辩护意见】

辩护人认为被告人樊某某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

一、首先,被告人接受讯问时表示上家说是跑分用,不知道是用来违法犯罪的,本案没有上家的陈述,不能认定被告人具备主观明知。其次,构成本罪,还要被告人明知的内容是犯罪所得。本案卷宗中没有上家构成犯罪的生效判决,只有报案人的询问笔录和转账记录无法证实银行卡里的钱是诈骗的犯罪所得。再次,此罪主要是处罚盗窃、抢劫等犯罪所得的收购和销售行为,没有明确规定包含虚拟网络或电信诈骗的犯罪所得最后,刑法没有规定情节严重的具体标准,本案没有确凿的证据证实银行流水均属于犯罪所得。

二、被告人樊某某之前一贯表现良好,没有前科劣迹,是初犯、偶犯,到案过程中配合工作,如实供述了全部违法行为。被告人的行为,更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成,应该参照同样情节的该罪名对被告人进行量刑。

【一审认定】

北京市昌平区人民法院经审理认为:

被告人樊某某明知是犯罪所得而予以转移,情节严重,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人樊某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。关于被告人樊某某的辩解及其辩护人的意见,经查,在案证人邓某某、石某某、柳某某等人的证言、银行转账记录、微信聊天记录及樊某某的供述等证据能够证实,被告人樊某某为获利,在明知卖卡行为违法的情况下,仍持其本人名下多张银行卡,按照对方安排前往外地指定地点,将银行卡、手机等交于对方使用,并在对方进行转账操作时配合刷脸验证,过程中多次变换交易地点。上述明显异常的交易方式,加之樊某某事前即明知该行为违法的情况,足以证实被告人樊某某应当明知对方转移的钱款系犯罪所得,但其为获利,仍协助对方进行银行卡刷脸验证,使得对方成功将电信网络诈骗犯罪所得资金进行转移,现查实,其银行卡转移资金63万余元,其中59万元系电信诈骗犯罪所得。根据刑法及相关司法解释的规定,被告人樊某某的行为方式符合刑法及司法解释关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定,且属于情节严重,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。故被告人樊某某的辩解及辩护人的相关意见缺乏依据,本院不予采纳。辩护人认为被告人樊某某到案后如实供述全部犯罪事实的意见,经查,被告人樊某某到案后对其主观明知状态仅供述过一次,在后续供述中予以坚决否认,故不属于如实供述犯罪事实,对该意见,本院不予采纳。辩护人关于被告人樊某某无犯罪前科,系初犯,建议从轻处罚的意见,本院酌情予以考虑。鉴于被告人樊某某在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,本院依法对其减轻处罚。综上,根据被告人樊某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款,第二十五条第一款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十一条,《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条之规定,判决如下:

一、被告人樊某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2022年1月1日起至2024年6月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳)。

二、追缴被告人樊某某的违法所得人民币二千四百元,依法予以没收。

三、随案移送手机一部,依法予以没收。

如不服本判决,应在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

【二审程序】

二审不开庭审理。

【二审辩护人意见】

1、上诉人樊某某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,如构成犯罪也只能构成帮助信息网络犯罪活动罪。主要理由是行为人是否操作银行账户不是二者的区分,二者区分主要在时间节点上,上诉人在上游犯罪完成之前已经提供了账户,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪一般要求上游犯罪已经完成;上诉人没有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意。

2、上诉人系从犯、构成坦白、系初犯、偶犯。

建议依法改判,对上诉人从轻处罚。

【二审法院意见】

经二审审理查明的事实与一审相同,本院经审核予以确认。除一审判决书所列樊某某关于“其卖银行卡时就知道对方会拿银行卡转诈骗得来的钱”的供述本院不予采信外,其余证据与一审证据相同,本院予以确认。

根据在案证据、上诉人及辩护人在二审审理期间提出的上诉理由、辩护意见,本院从以下四方面分别进行评析。

(一)关于上诉人樊某某是否明知卡内资金是犯罪所得在案微信聊天记录显示,樊某某微信好友“大X”曾介绍他人收购樊某某银行卡,同时提醒樊某某“考虑清楚,毕竟这个东西不是合法的”。在与“大X”介绍的收卡人联系过程中,收卡人微信账号曾被封号,导致无法联系上。樊某某给对方发信息“你不会被抓了吧”。后樊某某前往湖北,向他人提供本人多张银行卡、密码,并在现场配合刷脸验证转移资金。即樊某某知道此类收卡人在进行犯罪活动,同时其又知道本人提供的卡内有资金进入并协助收卡人转移,应认定其明知卡内资金是犯罪所得。

(二)关于上诉人樊某某的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪2022年3月最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于断卡行动中有关法律适用问题的会议纪要》中指出,“行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处”“明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处”。

本案中,樊某某不仅实施了向他人提供银行卡的行为,同时还为转账、套现而提供刷脸等验证服务,导致涉案资金进一步被转移,符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,也符合上述会议纪要认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形。

此外,2021年4月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”本案中,相关电信诈骗的嫌疑人是否到案、是否已经被判决暂不掌握,但是根据报案记录和立案决定书等证据,可以确认存在电信诈骗的事实,故原审法院认定樊某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立。

(三)关于量刑2021年4月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的应认定为情节严重。

本案中,樊某某协助转移的犯罪所得为59万元,达到情节严重的程度,应判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。但樊某某系在他人的组织下实施转移资金的行为,起次要或者辅助作用,可以认定为从犯。故原审法院对其予以减轻处罚,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金二万元的量刑适当。

(四)关于上诉人是否因诱供而供述“明知对方犯罪”

讯问笔录记载,上诉人樊某某在到案后的首次讯问中,其曾供述“我当时卖给他银行卡时就知道他会拿我的卡转诈骗得来的钱”。对此,经审查讯问录像,侦查人员讯问樊某某:“你把卡给他用你不害怕吗?这些钱干净吗?是不是诈骗的钱?后悔吗?”樊某某回答:“后悔”。故樊某某只回答了上述问题中的最后一个,而侦查人员未继续就其是否明知对方实施诈骗进行讯问,樊某某未明确供述过自己的卡会被用于电信诈骗,讯问笔录记载与实际情况存在出入,本院对此部分供述不予采纳。但根据在案其他证据,仍足以认定樊某某明知卡内资金系犯罪所得,故其该项辩解不影响认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【二审判决】

驳回上诉,维持原判。

【小编后记】

1、此案案情几乎实际与前三个案例相同:上游犯罪(诈骗)的被害人将钱款转至被告人账户,被告人配合诈骗分子“刷脸”,将被骗钱款转走。

2、一审、二审辩护人均对此案的定性较为准确,尤其是二审辩护人的意见,与上述“(2022)豫0223刑初64号”的裁判意见尤为一致,“掩饰、隐瞒犯罪所得罪一般要求上游犯罪已经完成”。一审辩护意见中,辩点2“其次,构成本罪,还要被告人明知的内容是犯罪所得”为核心关键。但一审辩护意见中,虽然方向准确,但是几个关键辩点未抓住核心关键:

(1)“本案没有上家的陈述,不能认定被告人具备主观明知”:根据2021年4月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。” 个人认为,此辩点属于法律适用错误。

(2)“此罪主要是处罚盗窃、抢劫等犯罪所得的收购和销售行为,没有明确规定包含虚拟网络或电信诈骗的犯罪所得”:根据《刑法》第312条,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。个人认为,此辩点仍属于法律适用错误。

(3)“刑法没有规定情节严重的具体标准,本案没有确凿的证据证实银行流水均属于犯罪所得”:最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的应认定为情节严重。刑法虽然没有明确规定量刑标准,但是相关司法解释有,个人认为,仍属于法律适用错误后半句十分准确,应该是本案重中之重,最好应以此详细展开。

综合一审的辩护意见,由于法律适用、法律认识错误,给法官留下的印象不佳,可能很大情况影响案件走向

3、遗憾的是北京一中院最终仍然引用了“2022断卡会议纪要”,个人认为此会议纪要为二审裁定依据的关键要素


个人观点:应严格按照罪刑法定原则,以《刑法》为依据。掩隐罪的够罪要件为“明知是犯罪所得”六个字,犯罪所得必须是前罪已经既遂并已经取得赃款赃物的控制权。证据方面,要求公诉机关证明“明知是犯罪所得”,本案在案证据记录显示的案件事实是被害人将钱款转至被告人账户后,被告人再将其转出。此事实足以证明上游诈骗犯罪并未得手,被告人转移的财产并未在犯罪嫌疑人控制下。按照公诉机关指控罪名,将被害人的资金解释为“犯罪所得”,有悖常理

即便是引用“2022断卡会议纪要”的描述,“行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处,也要求行为人明知是犯罪所得,理由同上,将被害人的的资金解释为“犯罪所得”,有悖常理。

类似案件跑分案件中,如果资金指向是上游犯罪嫌疑人控制的账户-->被告人账户,结合主客观其他证据证据,推定明知其为犯罪所得尚为合理。

笔者检索了相关案例,多数的类似案件仍以掩隐罪定案,但是值得欣慰的是,即便以掩隐罪定案,很多案件被判以1年以下刑罚或者缓刑,可能还有很多酌定不起诉情形,按照结果无价值论而言,仍是被告人/犯罪嫌疑人期待的好结果。

前文所述3个案例的裁判文书,个人认为十分有参考意义(特别是海城法院的裁判文书),希望律师同仁在类案辩护中找准有效辩点,在此罪与彼罪的界定中,准确为被告人定性,以期维护被告人最大的合法权益。

综上,笔者认为,将行为人“刷脸”协助转账的行为一律定成掩饰隐瞒犯罪所得罪,不符合立法者的本意,认定此罪与彼罪时仍应严格按照罪名的构成要件加以认定,同时期待效力更高的司法解释出台,以在帮信罪和掩隐罪的界定上更为清晰、具体、明确。

卞思硕律师(实习)

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