传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪之界分

1、可否将直播信息流解释为“淫秽物品”

一种观点认为，“色情直播”存在传播的物质载体。持有此种观点的学者或者法官认为，计算机的工作机制是视频软件首先将摄像头拍摄的画面压缩成视频，通过网线上传到网站，然后再由观众将对方的视频从网站下载到自己的终端中，同样自己的终端观看对方的画面。如果用户加以保存，文件就可以复制或再现。此外，还有法官引用《淫秽信息解释（一）》中的“其他淫秽物品”将直播信息流解释为具体描绘性行为的诲淫性移动通讯终端电子信息。另一种观点认为，认为网络“色情直播”行为虽然会相应产生淫秽电子数据，但是在被观看者保存之前还不具有载体的形式，不能被多数人反复视听，不具备物品的形式特征与实质特征，不能视为淫秽物品。我赞同第二种观点。首先，用户对色情直播的录制，录制过程属于制作淫秽物品范畴，行为主体已经发生变化，此行为应单独评价，而不可与前行为混同，“可录制说”明显站不住脚。其次，《淫秽信息解释（一）》中的电子信息指视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息，上述电子信息均属于可固定、可传播的新型传播载体。“色情直播”是特定时空内所呈现内容的唯一展示，具有实时性，而不具有固定性，显然不能理解为上述电子信息。换言之，如果认为“色情直播”淫秽表演属于淫秽物品，那么现实生活中肉眼可见的真人淫秽表演同样是淫秽物品，那为何《刑法》还要单独区分传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪呢？所以将“色情直播”淫秽表演解释为淫秽物品（或电子信息）均讲不通。

2、“自导自演”是否构成组织淫秽表演

第一种观点认为，组织淫秽表演罪可以不排除组织自身进行表演的情况，即将“组织”理解为对活动内容、时间的安排与筹划，并不要求有多人参与，“自导自演”可以以组织淫秽表演罪定罪处罚。

第二种观点认为，组织行为要求“组织他人”，故“自导自演”不构成组织淫秽表演罪。

我个人赞同第二种观点，刑法分则中涉及到“组织”的罪名有组织、领导、参加恐怖组织罪，组织出卖人体器官罪，组织领导传销活动罪，组织考试作弊罪，组织、领导、参加黑社会黑社会性质组织罪，组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪，组织卖淫罪，组织播放淫秽音像制品罪。上述罪名中，除了组织考试作弊罪、组织越狱罪与组织播放淫秽音像制品罪，刑法条文或相关司法解释未对组织作明确规定，其他大多数的“组织”均为明确规定，即组织是“组织他人”，按照体系解释，组织淫秽表演罪要求组织他人，“自导自演”不构组织淫秽表演罪。

此情形存在一定争议，有的以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，有的以组织淫秽表演罪定罪处罚。

（1）以传播淫秽物品牟利罪定罪案例

上海市浦东新区人民法院审理的（2020）沪0115刑初3562号一案：2020年3月底至2020年5月21日，被告人许某以非法获利为目的，利用“小姐姐”、“朵朵”等网络直播平台，多次以暴露其本人胸部、生殖器等隐私部位吸引客人付费观看和刷礼物，从中非法牟利人民币17989元。经鉴定，报案人提供的30段直播视频录像，均为淫秽视频。本院认为，被告人许某以牟利为目的，通过互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，判以判处有期徒刑六个月，罚金人民币一万五千元。

（2）以组织淫秽表演罪定罪案例

同类判罚较多，如上海市奉贤区人民法院审理的（2021）沪0120刑初768号一案：2020年11月底至2021年4月12日，被告人张某某、段某某为牟取非法利益，通过在爱浪APP平台上注册账号、租借场所、招募他人共同表演、招揽观众刷礼物等方式，与平台约定分成比例，利用网络直播其淫秽表演。至案发，被告人张某某、段某某共非法获利人民币3万余元。最终法院对张某某、段某某均判以组织淫秽表演罪有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。

主播向粉丝单独发送福利视频几乎无争议，由于存在福利视频这个现实的物质载体，应构成传播淫秽物品牟利罪。关键在于行为1的认定，可能影响前后罪罪数及最终的定罪量刑：如果认定行为1为组织淫秽表演罪，有观点认为，前罪与后罪具有牵连关系，行为人以传播淫秽物品牟利为目的，最终应认定为传播淫秽物品牟利罪一罪；有观点则认为，前罪与后罪并无牵连关系，两者犯意不同，故应以传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪数罪并罚。

（1）认定为传播淫秽物品牟利罪一罪案例

上海市静安区人民法院审理的（2023）沪0106刑初714号袁某传播淫秽物品牟利罪：2019年9月至2022年10月期间，被告人袁某以牟利为目的，通过直播助手平台使用昵称为“极品大白软糖”进行网络直播。袁某以刷礼物可以添加主播微信获取“福利”的名义，吸引直播观众为其刷礼物，并将这些观众加为好友后向对方发送淫秽视频，袁某则通过和直播平台礼物分成的方式获利。经鉴定，袁某通过微信发送给他人淫秽视频共计385部。最终袁某被判以传播淫秽物品牟利罪有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

（2）认定数罪并罚的案例

辽宁省营口市中级人民法院审理的（2020）辽08刑终295号案件：2019年3月至2019年7月期间，被告人陈某某以牟利为目的，在成都市被告人住所处，利用名称为“番茄社区”（曾改名为“黄瓜社区”）的网络直播平台进行网络直播，吸引网络游客为其刷礼物并添加为网络好友，不定期给网络好友发送带有色情内容的视频。经营口市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定：被告人发送给好友的117个视频均为淫秽视频。2019年3月，被告人陈某某与一名自称为“番茄社区平台的管理人员高某（真实姓名未知）”，利用名为“番茄社区”的网络软件，担任主播群的“家族长”，负责对直播的主播进行招募、管理、转发番茄社区网络平台的通知等工作。在对在番茄社区平台上进行色情淫秽直播的卢某、赵某等主播进行管理过程中，与“番茄社区平台管理人员高某”按比例获得所管理主播的盈利提成。番茄社区网络平台将获利款转到被告人潘某某的支付宝账户内，再由潘某某将“番茄社区平台管理人员高某”所分得的部分，通过支付宝转到对方账号内。经营口市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定：王某、赵某的23次直播视频系淫秽视频。张某、卢某的12个直播视频为淫秽视频。

一审法院认为被告人陈某某犯传播淫秽物品牟利罪和犯组织淫秽表演罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币47万元。

【注】此案其实行为模型并严格意义上不属于模型2，本案中被告陈某某（男）组织其他主播进表演（不属于“自导自演”），并且向他人发送淫秽视频以牟利。之所以用本案来举例，是以证明组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪不构成牵连犯、而进行数罪并罚的情形。

参与或组织三个人以上淫秽表演，可能以聚众淫乱罪定罪处罚。

参考司法解释：

1.最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)

参考文献：

[1]张明楷.刑法学:下[M].北京:法律出版社,2021

[2]师晓东.网络直播淫秽表演行为的刑法分析[J].福建警察学院学报,2018(1)