对四川马万林“香樟树案”及非法出售国家重点保护植物罪的思考

2016年夏天，四川省泸州市叙永县男子马万林，将其父在自家种植的26棵香樟树卖给他人。2017年11月15日，叙永县法院对该案宣判，认定犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。马万林上诉后，2018年2月，泸州市中院驳上诉，维持原判。

案例来源：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_25818348

• 客体：国家珍贵林木或其他植物的管理制度。

• 客观方面：违反法律、行政法规，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品行为。

• 主体：年满16岁具有完全刑事责任能力的自然人或单位。

• 主观方面：故意。至于非法采伐或运输、收购、运输、加工、出售出于何种目的，在所不问，但需行为人主观明知其采伐的林木属于国家重点保护植物。

笔者个人认为，刑法344条中，“违反国家规定“实则不严格符合刑法明确化的原则，需要结合相关法律法规而得以适用。该条并未明确“规定”指的那个规定或者哪些规定，一般认为的应当适用《中华人民共和国野生植物保护条例》（1997年颁布，2017年10月7日修订），但是此条例也并未明确珍贵树木或者重点保护植物都有哪些，还需援引《国家重点保护的野生植物名录》（1999年国家林业局颁布，2021年修订），才能使公众知晓究竟哪些植物属于“重点保护植物”。

按照文义解释，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品应当为“野生”才应入罪，人工培养、种植的植物不属于野生范畴，当然不适用此罪。

香樟树案经历了两审和四川高院再审，三级法院均认为马万林该当其罪，并无不当。其理由是：香樟即便系人工移栽，也属在自然环境下生长，其物种性质仍具有珍稀性，属“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物范围”。笔者认为，此处将野生的范围扩大到社会一般观点不能接受的范畴，应属类推解释。

为避免“刑不可测，则威不可知”的立法缺陷，2020年3月21日，最高法、最高检终于发布了司法解释《关于适用‹中华人民共和国刑法›第三百四十四条有关问题的批复》。该司法解释明确，人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。

但是此案判决已经生效，新的司法解释并不能直接溯及已决案件。

本案即便最高院改判，马万林不会获得国赔，因为并未被羁押监狱服刑。但是马万林坚持申诉，证明他仍然相信法律。

虽然此案不能援引2020年的司法解释去推翻2018年的判决，如果我是此案代理律师，应紧紧围绕立法目的、该罪保护法益以及经济社会发展以做体系论证。如果按照四川高院当时的观点，“某某植物即便人工移栽，也属于自然起源，应属于野生范畴”，首先该解释属于类推解释，应当禁止，其次此罪立法目的初衷是保护大自然中濒危野生植物，避免自然生态的破坏。人工栽培、繁育的行为，属于保护濒危野生植物的行为，理应不属于此罪惩罚的对象。

期待马万林的申诉能有个好结果，但是即便没有，2020年出台的司法解释对“野生”加以明确，为正确解释法律、适用法律提供了的立法积极导向。