想卖假鞋一双还没卖出去就被判了3年？

之前已就假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成及量刑做了论述，详见《一文读懂！假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪》

今天讨论这两个罪的罪数问题，本文举一个制售假鞋的例子。

【案号】（2023）闽0582刑初231号

【案由】假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪

【基本案情】

2021年11月23日15时许，公安机关在晋江市**镇**路**号**内抓获被告人黄某某，现场查获假冒“尤尼克斯”牌运动鞋3901双，并在被告人黄某某带领下，在晋江市**镇**村**路**号**楼**厂内抓获被告人何某某，现场查获10双假冒“尤某克斯”牌运动鞋、73双标有“尤尼克斯”牌的鞋面和35双标有“尤尼克斯”牌的鞋底。经晋江市价格认定局认定，上述假冒“尤尼克斯”牌运动鞋的市场批发价为每双人民币876元。经查，上述3911双假冒“尤尼克斯”牌运动鞋，其中1010双系被告人黄某某委托被告人何某某生产加工，非法经营数额为884760元，其余2901双假冒“尤尼克斯”牌运动鞋系被告人黄某某向他人收购准备用于出售，货值为2541276元。

【被告辩称】

被告人黄某某辩称，其购买的库存鞋在购买时已附着商标，且粘鞋底是何某某所为，其未实施假冒注册商标行为，其仅销售假冒商品，仅构成销售假冒注册商标的商品罪。涉案商品是库存残次品，欲以每双25元的价格摆地摊销售，认定价格过高。

被告人黄某某的辩护人提出以下辩护意见:1、黄某某向他人购买的残次成品鞋及部分半成品，是在同一时间、同一空间、向同一对象一次性购买，购买时均已附着商标，黄某某将其中的半成品鞋底鞋面交由何某某粘合组装，是购买行为的延续，最终目的与购买行为一致，均是为了销售，黄某某假冒行为与销售行为的对象是同一商品、同一来源，仅构成销售假冒注册商标的商品罪一罪。2、本案商品是残次库存鞋，且尚未销售，在被查获时，已被装入贴有“统一零售价25元”标签的包装袋，此时“统一零售价25元”已明确指向袋中的鞋子，本案非法经营数额应按标价25元计算，不应以鉴定价认定。3、黄某某协助抓获同案犯，系立功，归案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，若认定黄某某构成两罪，则应认定假冒注册商标罪系自首，请求对黄某某减轻处罚并适用缓刑。

被告人何某某对指控犯罪事实及罪名不持异议。

被告人何某某的辩护人提出以下辩护意见:何某某坦白、自愿认罪认罚、系初犯、主动预缴罚金，请求对何某某从轻处罚并适用缓刑。

【裁判意见】

关于被告人黄某某及其辩护人所提黄某某本案犯罪行为仅构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成假冒注册商标罪的辩解及辩护意见。经查，被告人黄某某未经注册商标所有人许可，向他人购买假冒“尤尼克斯”牌的鞋面和鞋底并委托被告人何某某加工成成品鞋，同时，向他人购买假冒“尤尼克斯”牌运动鞋准备用于出售，其行为已分别构成假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第二款“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚”之规定，被告人黄某某本案犯罪行为已构成实质的数罪，应数罪并罚。被告人黄某某购买并委托被告人何某某加工的假冒“尤尼克斯”牌鞋面、鞋底与其购买准备用于出售的假冒“尤尼克斯”牌运动鞋即使如被告人黄某某辩解系向同一人在同一时间购买，也并非同一商品，并非《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定的以假冒注册商标一罪定罪处罚的情形。被告人黄某某及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，不予采纳。

关于被告人黄某某及其辩护人所提认定价格过高，本案犯罪数额应按标价25元计算的辩解及辩护意见。经查，首先，查扣在案的假冒“尤尼克斯”牌运动鞋未实际销售。其次，涉案假冒“尤尼克斯”牌运动鞋包装袋上虽贴有“统一零售价:25元”的标签，但包装袋是普通透明塑料袋，除粘贴鞋码和价格标签外，无任何标识，可随时移除、更换。再者，根据证人温某康、范某峰、潘某杰三名同行业从业人员作出的成本分析，涉案假冒“尤尼克斯”牌运动鞋的生产成本最低分别为71元、58元、54元，涉案假冒“尤尼克斯”牌运动鞋包装袋上所贴标签虽载明“统一零售价:25元”，但该价格远低于该鞋正常生产成本价格，不能客观、真实反映该鞋的零售价格。故，本案犯罪数额不应按照包装袋上的标价进行认定，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，应以被侵权产品的市场中间价格认定本案犯罪数额。晋江市价格认定局依照法定程序依法作出的认定结论书，具有科学性、关联性，可作为本案定案依据。被告人黄某某及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，不予采纳。

关于辩护人所提被告人黄某某在假冒注册商标犯罪中构成自首的辩护意见。经查，被告人黄某某系在公安机关掌握其本案犯罪线索后被抓获，不构成自首。辩护人上述辩护意见，不予采纳。

本院认为，被告人黄某某未经注册商标所有人许可，伙同被告人何某某在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，且销售明知是假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。被告人何某某未经注册商标所有人许可，伙同被告人黄某某在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄某某在销售假冒注册商标的商品罪部分，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人黄某某协助司法机关抓捕同案犯，是一般立功，依法予以减轻处罚;其犯罪以后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人何某某犯罪以后如实供述自己的罪行，是坦白，结合其自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人黄某某的辩护人所提黄某某坦白、立功，请求减轻处罚的意见，予以采纳，所提适用缓刑的意见，综合本案事实、情节，不予采纳。被告人何某某的辩护人所提辩护意见与查明事实相符，予以采纳。综合考虑被告人何某某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合被告人何某某具备监管和社区矫正条件，对被告人何某某依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下:

一、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三十万元;犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四十五万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押4日折抵刑期4日，即自2022年10月21日起至2026年1月16日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

二、被告人何某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

(缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

三、未随案移送的假冒“尤尼克斯”牌运动鞋3911双、标有“尤尼克斯”牌的鞋面73双和标有“尤尼克斯”牌的鞋底35双，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

【分析】

简单来说，黄某是个卖假鞋的，何某是个卖假鞋部件（面、底）的。黄某跟何某购买鞋面、鞋底，并且委托其加工。黄某还和其他人购买成品鞋，一双都没卖出去，在仓库放着，最后被抓了。

这个案件争议的焦点在于应不应该构成销售假冒注册商标罪乃至应不应数罪并罚的问题，我们分析黄某，他这个鞋有两种来源，一种委托别人生产然后准备售卖；一个是直接跟其他人买的成品，准备售卖。本案真的负责《解释一》说的“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚”。但是本案当事人没有销售啊，还没卖出去呢，怎么就定销售了？

其实何某也有两个行为，一个是制假，一个是售假，因为他先制造了有别人商标的鞋垫、鞋面，然后加工好了再卖给黄某，但是正好符合《解释一》中的行为模型，及手段和目的相关联，先制造了在卖，以假冒注册商标一罪论处。

《一文读懂！假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪》，有人跟我留言说，说刑法修正案十一改了，销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准是获利，而不是销售金额，在那摆着还没获利，就不能算是犯罪，但是本案认定为未遂。我们看下本案例，案发时间在2021年11月，刑法修正案十一之后。所以，小伙伴留言中这样的说法也是存在较大争议的。

在社会一般人看来，黄某还是挺冤的，一来是没有获利，因为一件商品都没卖出去，最后还是获得了个实刑。但法官判决说理貌似也没有毛病，因为侵犯知识产权类犯罪侵犯的是权利人的商标权、消费者的合法利益和市场秩序，因为有侵害国家法益，所以国家应该予以打击以保护良好的秩序。

现在侵犯知识产权类犯罪引入了合规不起诉机制，接下来，估计大量的知识产权犯罪引入该机制处理，以后重点给大家分享一些公司合规相关内容。

作者：卞思硕，中国政法大学硕士，北京中聪律师事务所刑辩团队，团队成功办理集资诈骗罪、洗钱罪、假冒注册商标罪等罪数百起，独立运营微信公众号“刑庭手记”。免费咨询：15001038877  邮箱：bssh@live.com