架设游戏私服,可还刑?
引子
《我的世界》(MineCraft)最早由瑞典游戏设计师马库斯·佩尔松开发,之后由其成立的Mojang AB开发,2010年发布了第一个alpha版本,此后火爆全球。游戏以其强大的第三方拓展模组闻名,使其可以为游戏添加各种新的物件、角色和功能。早期(2010年-2016年),中国玩家接触的MC实则均为盗版,因为Mojang并未取得国内的游戏发行资格。当玩家们不再满足在单机的世界游荡,允许联机游玩的“多玩游戏盒子”深受玩家喜爱,因为玩家可以通过盒子进行游戏内修改、使用各式插件、MOD等等。 《我的世界》自2016年5月年由网易引入国内,开始向“多玩游戏盒子”发起维权,向多玩系三公司发出停止侵权函。2017年7月,多玩盒子下架《我的世界》游戏资源,并关闭充值功能。 在多玩游戏盒子下架后,江苏的小伙濮某也开始打起了MC的主意,因为开发成本很低,借由多玩盒子下架之际,利用广大玩家对盒子的热情,打造“快吧我的世界盒子”,借由网络主播造势,很快迅速推广,私服采取了“氪金”模式,玩家充值的钱由平台和服主分成。很多服主自己即是MC的资深玩家,又是在大学编程能力较强的大学生,由于共享收益,服主们基本都能分的几十万的利润。2020年,网易又送去了律师函,但是“快吧我的世界盒子”的老板们并没有收手,心存侥幸仍继续运营。2021年6月,江苏张家港市公安局立案侦查。11月3日,濮某等3人被抓获归案。2023年3月8日,张家港市法院以侵犯著作权罪对濮某及涉案服主等人分别判处有期徒刑并处相应罚金,被告人均已息诉服判。
什么是侵犯著作权罪
【法条链接】《刑法》第217条
以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;
(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
客体(侵害法益):国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益
客观方面:侵犯著作权或者与著作权有关权利,情节严重。
主体:一般主体,即年满16周岁具有完全刑事能力的自然人或单位。
主观方面:故意,以营利为目的。
入罪标准及量刑原则
【法条链接】最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
Q:什么是情节严重?什么档次量刑?
A:获利3万元,或流水5万元。3年以下有期徒刑或拘役+罚金。
Q:什么是情节特别严重?
A:获利15万元,或流水25万元。3年以上7年以下有期徒刑+罚金。
辩护思路初探
证据层面
在刑诉原则“不轻信口供,以事实为依据,以法律为准绳”指引下,坚持疑罪从无原则,排查在案证据是否达到排除合理怀疑的程度。具体的辩护思路主要有如下几点:
搭设"私服"的全部过程是否明确指向犯罪嫌疑人。
Q:在服务器主机或犯罪嫌疑人的电脑中起获的某游戏“源代码”可以单独定案吗?
A:不可以,源代码并不能直接证明案件事实,需要结合其他证据。因为即便发现了源代码,并不能表明行为人架设私服牟利,需结合证据已形成完整证据链条。
Q:在服务器或犯罪嫌疑人电脑中发现的微信、QQ、Telegram聊天记录可以单独定案吗?
A:不可以,QQ、微信等聊天工具非实名,不能准确指向犯罪嫌疑人,需结合登录IP等其他间接证据形成证据链条。同理,由于Telegram服务器设在国外,采用端到端加密通信方式,更无法确定使用者的真实性身份。
资金流向是否明确指向犯罪嫌疑人。
Q:私服开设者A给B卡号打了款,能否认定B卡的持有人就是同案犯?
A:显然不能,无法形成证据闭环,除非证明B卡持有人参与了私服开设活动,如服主、代理商等。
Q:私服开设者A将玩家充值所得换成USDT(或其他加密货币)后转至某个钱包地址,能否认定XXX就是同案犯?
A:不能。除非有确凿证据证明该地址的钱包为XXX所有,但是如果采取此种方式,公安机关侦破难度极大,无法达到排除合理怀疑的证据标准。
证人指认是否明确能明确指向犯罪嫌疑人。
Q:有证人证明“就是XXX干的”能单独定案吗?
A:不可以,只有言词证据不能单独定案,需结合其他客观证据。
诉讼程序层面
一、电子资料是否真实
1、是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;
2、是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;
3、收集、提取的过程是否可以重现;
4、如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;
5、完整性是否可以保证。
电子文件的校验采用哈希(Hash)校验,属于MD5算法校验方式。如果更换存储介质,应校验原始文件的Hash值是否与源文件相符。
二、电子资料是否完整,是否被篡改
1、审查原始存储介质的扣押、封存状态;
2、审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;
3、比对电子数据完整性校验值;
4、与备份的电子数据进行比较;
5、审查冻结后的访问操作日志;
6、其他方法。
三、电子资料来源是否合法
1、证据取得程序是否合法,比如电子资料证据的收集时,是否有两名侦查人员侦查调查,是否有见证人在场,并在勘验笔录上签名。
2、涉案电脑、服务器等是否涉及扣押,如若存在涉及扣押,扣押程序是否合法。
注:电子证据取得过程有瑕疵,并非应当当然排除,可以在补正后作为证据使用,但是不能补正,真伪不明、来源不明的,不能作为证据使用。
罪轻辩护(认罪认罚、自首、坦白、立功)
认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼各个阶段,包括立案侦查,审查起诉、法庭审判各个阶段,犯罪嫌疑人认罪态度良好,可以减少基准刑的10%以下。
对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况,确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%-30%;(3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%-50%。
对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。(1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;(2)重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
后记
开设“私服”的行为中,参与人数通常较多,如上述快吧盒子案中的濮某,其主要是通过支付平台收玩家的充值款。“服主”主要负责源代码及搭建服务器工作。“各级代理商”通过互联网平台获客,通过邀请玩家游玩,以获得分发收益。“运营人员”负责平台的日常维护等等。根据共同犯罪中的地位,可从被告人主观积极性、客观辅助性等方面争取在共同犯罪中的从犯地位进行罪轻辩护。
由于多数律师本专业为法学专业,对于互联网技术、信息技术、加密货币领域并不擅长,不善于抓住关键辩点,加密货币交易较为普遍的当下,公安机关很难获得前文所述“明确指向资金流向为犯罪嫌疑人”的客观证据,公安机关采取的技术手段、侦查手段也因地而异、因人而异,互联网背景下的律师应丰富自身专业素养的同时,应结合互联网新兴技术手段,精准研判辩点。
本文作者:卞思硕,理工科背景实习律师。本文观点仅代表仅为交流目的,不代表任何律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如需转载或引用,请注明来源及作者信息。
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