贩卖卷烟案件中犯罪既遂与未遂的认定
贩卖卷烟案件中犯罪既遂与未遂的认定
案情介绍
2019年年底，被告人汤某波违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，以牟利为目的，伙同被告人何某英非法从事烟草买卖活动，由汤某波联系广东省汕头、深圳等地的上线负责购买假冒伪劣卷烟，由何某英负责仓储及销售。2020年1月9日，汤某波与被告人黄某辉联系购买假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）卷烟1050条，向黄某辉支付定金4万元。黄某辉再向上家转款并通过物流发货,黄某辉获违法所得7500元。2020年1月17日,汤某波、何某英被公安人员抓获，当日在宜昌市猇亭区某村汤某波父亲私房、猇亭区商业一街51号何某英门店及二楼住房、十堰市茅箭区白浪东路某商贸物流城、汤某波驾驶的车辆上分别查获假 冒伪劣黄鹤楼（软蓝）、中华（软）、利群（新版）、中华（硬）、黄鹤楼（硬红）、笑蓉王（硬）等卷烟共计1594条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标伪劣卷烟，合计价值341760元。2020年5月25日，公安人页在广东省汕头市龙湖区某小区黄某辉家中将其抓获，现场查获假冒伪劣钻石（荷花）、利群（软长嘴）、中华（大中华）、中华（硬）等卷烟共计81条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，合计价值48650元。
案件焦点
区分非法经营行为既遂与未遂的界限。
裁判要旨
湖北省宜昌市猇亭区人民法院经审理认为：被告人汤某波、何某英、黄某辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，其中汤某波非法经营假冒伪劣烟草1594条，价值341760元，情节特别严重；何某英作为汤某波的共犯非法经营假冒伪劣烟草1067条（不含查获的十堰市某商贸物流城的450条及汤某波驾驶车辆上的77条），价值225360元，情节严重；黄某辉非法经营假冒伪劣烟草1131条（出售给汤某波的1050条及从其家中查获的81条），价值248150元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案所查获的汤某波、何某英非法经营的烟草均未再销售且未流入市场，因汤某波、何某英意志以外的原因而被查获，汤某波、何某英的行为系非法经营未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。黄某辉的非法经营行为部分既遂，部分未遂。对查获的假冒伪劣烟草依法予以没收，由相关机关销毁。汤某波、何某英在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯，但何某英所起作用较小。三被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均自愿认罪认罚并已缴纳罚金，依法可以从轻处罚。前述情节于量刑时综合予以考量。公诉机关的量刑建议适当。鉴于汤某波、何某英、黄某辉的犯罪情节，三被告人均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，依法对三被告人均宣告缓刑。
湖北省宜昌市猇亭区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，作出如下判决：
一、被告人汤某波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元。 二、被告人何某英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。 三、被告人黄某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元。 四、对被告人黄某辉的违法所得人民币7500元予以追缴，上缴国库（已缴纳）。 五、对扣押在案的假冒伪劣烟草1675条依法予以没收，由相关机关销毁。宣判后，被告人汤某波、何某英、黄某辉未上诉，湖北省宜昌市猇亭区人民检察院未抗诉，判决已发生法律效力。
非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《中华人民共和国行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此使得非法经营罪的范围大为扩张。行政许可中存在普通许可和特别许可之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特别许可才符合非法经营罪的违反国家规定的要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特别许可并且符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条实体要件的才能构成非法经营罪。
1.非法经营罪保护的法益
非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；客观方面表现为前述行为达到情节严重程度；主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的。本案中，汤某波、何某英、黄某辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，其中汤某波非法经营假冒伪劣烟草1594条，价值341760元，情节特别严重；何某英作为汤某波的共犯非法经营假冒伪劣烟草1067条，价值225360元，情节严重；黄某辉非法经营假冒伪劣烟草1131条，价值248150元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。
2.正确区分既遂与未遂的界限
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如何区分既遂与未遂对本案各被告人的量刑有很大区别。本案所查获的汤某波、何某英非法经营的烟草均未再销售且未流入市场，因汤某波、何某英意志以外的原因而被查获，汤某波、何某英的行为系非法经营未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。黄某辉的非法经营行为部分既遂，部分未遂。故最后对汤某波减轻处罚，对被告人何某英、黄某辉从轻处罚。
--案例来源：《中国法院2022年度案例-刑事-P59》
--编者：孙泽华，湖北省宜昌市猇亭区人民法院
【法条链接】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款第一条规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
拓展阅读:没证，想卖真烟而被扣抓，是否适用未遂？
对于非法经营罪能否适用未遂形态，实务界和理论界均存有较大争议，多地检察官、法官认为，非法经营罪属于行为犯，只要实施并完成法律规定的犯罪行为就构成犯罪既遂；其次，对于非法经营罪来说，非法经营行为是指生产、运输、储存、销售等各个独立行为，只要行为人完成了生产、运输等其中一个行为且情节严重，就应当被认定为构成非法经营罪。故在实务中，大量的贩卖真烟而未销售即被起货的案件中，行为人以犯罪既遂定罪量刑。
笔者检索的相关类案中，上海市宝山区人民法院审理的（2016）沪0113刑初958号王某某、陈某某非法经营案、上海市浦东新区人民法院审理的（2016）沪0115刑初1368号之一龙某某非法经营案、上海市奉贤区人民法院审理的（2014）奉刑初字第863号王某某非法经营案、广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理的（2013）柳市刑二终字第168号覃靖茹非法经营案，上述案例均系烟草类非法经营案件，行为人在销售无证卷烟前即被公安机关查获，最终被法院认定构成非法经营罪既遂，即按照本罪以行为犯认定。但笔者对此认定持批判态度。
首先，刑法中的“非法经营罪”并未明确规定具体为“行为犯”抑或为“危险犯”。因此将非法经营罪解释为行为犯，属于类推解释，不区分情形和行为一概以行为犯的既遂标准认定，不符合罪刑法定之原则。
其次，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，行为人收购伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。“举重以明轻”，既然危害性更大的贩卖假烟的行为存在未遂状态，那么危害相对较轻的贩卖真烟行为也应当存在未遂状态。
最后，非法经营罪侵犯的法益是国家特种许可经营管理制度，采用了兜底条款的立法方式，遏制泛化打击的趋势，避免非法经营罪沦为“口袋罪”，司法实践对该罪的适用也应更加严格。破坏国家特种许可经营管理制度的核心环节主要是销售环节，应以结果导向为入罪的核心要件，故对于非销售环节的经营行为，不应认定构成非法经营罪的既遂。
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